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國有土地上房屋征收過程中違法建筑應否予以補償

一、違法建筑的認定：

    法律上并無“違章建筑”這一概念，《國有土地上房屋征收補償條例》有“違法建筑”這一表述。住房和城鄉(xiāng)建設部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導意見》的通知(建法[2012]99號)第二條規(guī)定，本意見所稱違法建設行為，是指未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的行為。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。該法第六十五條規(guī)定：在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。該法第六十六條規(guī)定：建設單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設工程造價一倍以下的罰款：（一）未經(jīng)批準進行臨時建設的；（二）未按照批準內(nèi)容進行臨時建設的；（三）臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準期限未拆除的。

根據(jù)上述法律規(guī)定，違法建筑可以定義為，未取得建設工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的建筑物，以及未按法律規(guī)定要求進行批準、建設或拆除的臨時建筑物。

二、違法建筑的區(qū)分和具體處置

    除《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》外，對于違法建筑的具體處置，主要依據(jù)為《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》和住房和城鄉(xiāng)建設部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導意見》的通知(下稱建法[2012]99號文)。

    根據(jù)建法[2012]99號文第規(guī)定，對違法建設行為實施行政處罰時，應當區(qū)分尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形和無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形。違法建設行為有下列情形之一的，屬于尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形：（一）取得建設工程規(guī)劃許可證，但未按建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設，在限期內(nèi)采取局部拆除等整改措施，能夠使建設工程符合建設工程規(guī)劃許可證要求的。（二）未取得建設工程規(guī)劃許可證即開工建設，但已取得城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的建設工程設計方案審查文件，且建設內(nèi)容符合或采取局部拆除等整改措施后能夠符合審查文件要求的。除前述規(guī)定以外的違法建設行為，均為無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形。對尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，按以下規(guī)定處理：（一）以書面形式責令停止建設；不停止建設的，依法查封施工現(xiàn)場；（二）以書面形式責令限期改正；對尚未取得建設工程規(guī)劃許可證即開工建設的，同時責令其及時取得建設工程規(guī)劃許可證；（三）對按期改正違法建設部分的，處建設工程造價5%的罰款；對逾期不改正的，依法采取強制拆除等措施，并處建設工程造價10%的罰款。違法行為輕微并及時自行糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。對無法采取改正措施消除對規(guī)劃實施影響的情形，原則上予以拆除（詳見建法[2012]99號文第八條）。

根據(jù)《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第八十條規(guī)定，建設單位或者個人未依法取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由當?shù)爻鞘小⒖h人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設。尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，責令限期改正，并處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款。無法采取改正措施消除影響的，責令限期拆除；不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。
  有下列行為之一的，應當認定為前款規(guī)定的無法采取改正措施消除影響的情形：（一）超過建設工程規(guī)劃許可證確定的建筑面積（計算容積率部分）或者建筑高度且超出合理誤差范圍的；（二）違反建筑間距、建筑退讓道路紅線、建筑退讓用地邊界等城鄉(xiāng)規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定或者控制性詳細規(guī)劃確定的強制性內(nèi)容的；（三）侵占現(xiàn)狀及規(guī)劃確定的道路、消防通道、廣場、公共綠地、河湖水面、地下工程、軌道交通設施、通訊設施或者壓占城市管線、永久性測量標志等公共設施、公共場所用地的；（四）占用各級文物保護單位、歷史建筑保護范圍用地進行建設的；（五）擅自在建筑物樓頂、退層平臺、住宅底層院內(nèi)以及配建的停車場地進行建設的；（六）在已完成規(guī)劃條件核實的建設工程用地范圍內(nèi)擅自新建、搭建建筑物、構(gòu)筑物的；（七）其他無法采取改正措施消除影響的情形。
   由此可見，對于違法建筑是否可采取改正措施消除影響的情形的認定方法，《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》和建法[2012]99號文規(guī)定不一致。從文件效力位階來看，《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》屬于地方性法規(guī)，其效力優(yōu)先于屬于規(guī)范性文件的建法[2012]99號文，如在廣東省范圍內(nèi)二者有沖突，應以《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》規(guī)定為準。

三、房屋征收過程中違法建筑是否應予以補償

《國有土地上房屋征收補償條例》（2011年1月21日實施）第二十四條規(guī)定，市、縣級人民政府及其有關(guān)部門應當依法加強對建設活動的監(jiān)督管理，對違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進行建設的，依法予以處理。市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進行調(diào)查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。

《國有土地上房屋征收補償條例》自2011年1月21日實施，其規(guī)定對違法建筑不予補償，但并未對違法建筑進行進一步區(qū)分。而現(xiàn)行有效的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（2019年修訂）、《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》（2013年5月實施）及建法[2012]99號文（2012年6月）規(guī)定，均根據(jù)是否可采取改正措施消除影響對違法建筑進行了進一步科學、合理的區(qū)分和界定，對于可采取改正措施消除影響的違法建筑，以罰款為主，原則上不予拆除或沒收，表明國家法律層面對違法建筑產(chǎn)權(quán)的合法性并非“一刀切”地予以否定，給予了當事人改正的機會。不可忽視的是，實踐中違法建筑的形成原因復雜，并非都是當事人惡意為之。尤其是各地政府在招商引資過程中為促進項目盡早落地投產(chǎn)，存在不少默許甚至敦促企業(yè)未批先建、邊建邊批的現(xiàn)象，招商引資過程中形成的這類違法建筑，某種意義上屬于特定歷史時期的產(chǎn)物。因此，基于某些情形下合理保護當事人信賴利益，妥善處理歷史遺留問題，避免社會矛盾激化，對不屬于法律規(guī)定應當拆除或沒收的違法建筑，按規(guī)定查處后，參照合法建筑予以補償，較好地平衡了各方利益，具有其合理性。當然，從依法行政的角度來看，希望立法機構(gòu)及主管部門能對現(xiàn)有房屋征收補償法規(guī)政策進行進一步修訂完善，為實踐提供更明確的規(guī)范和指引。